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Ich fürchte, der § 613a BGB ist eine sehr überschätzte Vorschrift. Die ständigen Umgehungsversuche der Unternehmen bei Ausgliederungen führten dazu, dass sich mit dieser Vorschrift viele Hoffnungen verbinden, die in der Praxis nicht zu halten sind. Es dürfte hauptsächlich die Wirkung der fehlenden Auswahlmöglichkeit beim Personal sein, die die Arbeitgeber ärgert. Liegt nämlich ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vor, so gehen alle betroffenen Beschäftigten mit. Eine „Bestenauslese“ gibt es nicht. Allerdings gibt es oft auch keinen dauerhaften „Besitzstandsschutz“ für die Betroffenen.

Der - zugegeben schwer verdauliche - Gesetzestext des § 613a BGB:

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.    den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,

2.    den Grund für den Übergang,

3.    die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und

4.    die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Der Grundsatz ist, dass bei einem Betriebsübergang alle Rechte und Pflichten auf der individualrechtlichen Ebene (Arbeitsvertrag etc.) unverändert bestehen bleiben. Der neue Betriebsinhaber „tritt in diese ein“. Wie bei einer Mietwohnung, wo der Wechsel auf der Eigentümerseite den Mietvertrag nicht berührt.

Auch Dienstvereinbarungen  und Tarifverträge gelten grundsätzlich weiter und sind in ihrem Bestand für ein Jahr geschützt. Sie gelten in diesen Fällen individualrechtlich weiter, sind also nicht automatisch zu Betriebsvereinbarungen geworden. Nach Ablauf dieser Frist können sie einseitig (z. B. durch Änderungskündigung) geändert werden. Innerhalb der Frist sind auch schon Änderungen möglich, wenn die Gewerkschaft bei Tarifverträgen oder der Betriebsrat bei Dienst-/Betriebsvereinbarungen mitmacht und neue Regelungen abschließt.

Gibt es in dem aufnehmenden Betrieb zu den geregelten Themen aber schon Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge, so gelten mit dem Betriebsübergang sofort diese( Ausnahmen bei Tarifverträgen siehe unten). Eine Übergangsregelung gibt es nicht. Auch das Günstigkeitsprinzip findet keine Anwendung. So führt beispielsweise die Ausgliederung der Reinigung aus einem öffentlich-rechtlichen Krankenhaus bei bestehender Tarifbindung sofort zu Einkommensverlusten bei den Betroffenen der Tarif im Reinigungsgewerbe erheblich schlechter als der TVöD ist.

Es besteht bei Ausgliederung in bestehende Unternehmen immer das Risiko, dass gute Dienstvereinbarungen einfach durch schlechtere Betriebsvereinbarungen durch den Übergang wegen § 613a BGB ersetzt werden.

Auch eine Tarifbindung geht verloren, wenn es innerhalb einer Gewerkschaft unterschiedliche Tarifniveaus gibt. Dies ist beispielsweise beim Wechsel vom TVöD zum Tarif des Reinigungsgewerbes der Fall.

Für die Weitergeltung von Tarifverträgen gelten folgende Grundsätze:

a)    Der neue Inhaber gehört auch dem öffentlichen Arbeitgeberverband an:

Dann gelten die bestehenden Tarifverträge bis zu ihrer Ablösung durch andere Tarifverträge weiter.

b)    Der neue Arbeitgeber gehört einem anderen Arbeitgeberverband an:

Wenn mit diesem AG-Verband die gleiche Gewerkschaft, die auch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst abgeschlossen hatte, ebenfalls einen Tarifvertrag abgeschlossen hat oder ein Haustarifvertrag mit der gleichen Gewerkschaft besteht, dann kommt es aufgrund der beiderseitigen Tarifbindung zur sofortigen Ablösung des früheren Tarifrechts.

c)    Der Erwerber fällt  in die Zuständigkeit einer anderen Gewerkschaft:

Dann sind die dort bestehenden Tarifverträge nur maßgeblich für deren Mitglieder. Für die hinzukommenden Beschäftigten, die einer anderen Gewerkschaft angehören, gelten die Bestimmungen des früheren Tarifvertrags  gem. § 613a Abs. 1 S.2 BGB individualrechtlich fort und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres zu ihrem Nachteil geändert werden. Anders wäre es bei einem Wechsel die Mitglieder der zuvor zuständigen Gewerkschaft, dann gelte der Tarifvertrag im Erwerberbetrieb.

d)    Das übernehmende Unternehmen gehört keinem AG-Verband an und hat auch keinen Haustarifvertrag.

Dann kommt es ebenfalls zur individualrechtlichen Fortgeltung der früheren Tarifbestimmungen gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB.

e)    Der alte Tarifvertrag galt nur kraft arbeitsvertraglicher Verweisung:

Die Folge ist, dass der Erwerber in die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Rechte und Pflichten gegenüber den Beschäftigten eintritt. Der Tarifvertrag gilt also über den Arbeitsvertrag fort. Allerdings nur in der zur Überleitung geltenden Fassung. Eine dynamische Anpassung in der Zukunft (Tariferhöhungen etc.) findet nicht mehr statt.

Der § 613 a BGB enthält Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers und das Widerspruchsrecht der betroffenen Beschäftigten. Der Gesetzgeber hat damit die Regelung der europäischen Betriebsübergangsrichtlinien in deutsches Recht umgesetzt.

Wenn ein Betriebsübergang vorliegt, ist völlig unabhängig von der Betriebsgröße die Unterrichtung der betroffenen Beschäftigten vor dem Übergang zwingend vorgesehen. Ist diese Unterrichtung fehlerhaft oder erfolgt sie gar nicht, beginnt die Frist zum Widerspruch gegen den Betriebsübergang nicht zulaufen. Sinn der Unterrichtung ist nämlich, dass die Betroffenen die erforderlichen Informationen als Entscheidungsgrundlage für die Ausübung ihres Widerspruchsrechtes erhalten.

Infos über den neuen Arbeitgeber

Informiert werden muss über die Identität des neuen Betriebsinhabers, sei es einer Person oder eines anderen Unternehmens. Dabei ist üblich, dass die Unternehmensgröße, die Geschäftsfelder und eine vorhandene Konzernzugehörigkeit dargestellt werden.

Es ist über den tatsächlich vorgesehenen Zeitpunkt des Überganges, oder falls dieser nicht konkret feststeht, weil beispielsweise die Zustimmung der Kartellbehörde oder die Eintragung ins Handelsregister nicht definitiv vorhersehbar sind, über den geplanten Zeitpunkt zu unterrichten. Die Beschäftigten sollen erkennen können, ab wann sie aller Voraussicht nach bei einem neuen Arbeitgeber angestellt sein werden.

Zu unterrichten ist über den Rechtsgrund der Übertragung also beispielsweise durch Kaufvertrag oder Abspaltung. Da die Formulierung im Gesetz jedoch nicht nur auf den „Rechtsgrund“ abstellt, sondern auf dem Grund allgemein, ist auch über die Motive des Betriebsübergangs auf der Unternehmensseite Auskunft zu geben.

Den größten Teil der Unterrichtung dürfte die Beschreibung der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen umfassen. Auf der individualrechtlichen Ebene wäre dabei festzustellen, dass arbeitsvertragliche Bindungen und eine bestehende betriebliche Übung bei dem neuem Erwerber fortbestehen. Veränderungen bei der Geltung von Dienstvereinbarungen oder Tarifverträgen haben aber auch individualrechtliche Auswirkungen, die zu beschreiben wären. Schließlich könnten sich auch Änderungen hinsichtlich Arbeitsort oder Arbeitsinhalten ergeben.

Auf der kollektivrechtlichen Ebene kann es zu erheblichen Änderungen kommen. So gelten Dienstvereinbarungen und Tarifverträge grundsätzlich - als Teil des Arbeitsvertrages - unverändert fort, wenn der Betrieb als Ganzes veräußert wird. Bestehen jedoch bei einem aufnehmenden Erwerber bereits Betriebsvereinbarungen oder ist er in anderer Weise tarifgebunden, gilt dies bereits nicht mehr (s.o.). Das ist völlig unabhängig von der Frage, ob die bestehenden Regelungen besser oder schlechter sind. Daraus folgt, dass bei Betriebsübergängen, wo sofort mit dem Übergang andere Regelungen in Bezug auf Betriebsvereinbarungen oder Tarifvertrag gelten, diese bezüglich der inhaltlichen Unterschiede darzulegen sind.

Auch die weiteren geplanten Maßnahmen auf Seiten des Erwerbers sind darzulegen. Insbesondere dann, wenn Betriebänderungen oder Personalabbau vorgesehen sind. Beispielsweise wäre mitzuteilen, ob diese Änderungen dazu führen, dass der Betrieb oder ein Teilbetrieb künftig weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigt und damit die Sozialplanpflichtigkeit verliert.

Ferner ist noch auf die kollektivrechtliche Vertretung einzugehen und die Frage zu beantworten, ob der Personalrat untergeht, weil im aufnehmenden Unternehmen bereits ein Betriebsrat besteht.

Sind anlässlich des Übergangs eine Überleitungsvereinbarung und ein Sozialplan vereinbart worden, so sind diese spätestens mit der Information über den Betriebsübergang bekannt zugeben.

Schließlich sind auch Haftungsfragen zu beantworten. Es dürfte zu erklären sein, dass der Erwerber für alle rückständigen und zukünftigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis haftet und daneben eine, wenn auch nur zeitanteilig beschränkte, Haftung der alten Dienststelle besteht.

Auch auf den Kündigungsschutz ist hinzuweisen. Danach sind Kündigungen anlässlich des Betriebsübergangs unwirksam. Kündigungen aus anderen Gründen bleiben allerdings davon unberührt.

Die in Aussicht genommenen Maßnahmen

Dieser Punkt umfasst alle Regelungen, die sich auf die Beschäftigten auswirken. Es soll Auskunft gegeben werden über die Frage, wie entstehende Nachteile aufgefangen werden.

Aus der Gesetzesbegründung kann man entnehmen, dass insbesondere Weiterbildungsmaßnahmen im Zusammenhang mit einer geplanten Ausgliederung oder Umstrukturierung zu Unterrichtungspflicht gezählt werden. Dabei soll also Auskunft gegeben werden, über die erkennbaren Veränderungen der Arbeitsplätze der Beschäftigten und die daraus resultierenden Qualifikationsanforderungen.

Die Unterrichtung kann sowohl durch den Erwerber als auch durch den Veräußerer erfolgen. Sie muss in der so genannten „Textform“ (§ 126 b BGB) gestaltet sein. Damit muss die Information nicht unbedingt schriftlich auf Papier, sondern kann über Telefax, Intranet oder E-Mail erfolgen. Eine ausdrücklich persönliche Information ist jedoch nötig (Aushang reicht nicht).

Die Frage wann die Unterrichtung zugegangen ist, liegt im Risikobereich des Arbeitgebers. Im Zweifel muss dieser beweisen, dass er zu einem bestimmten Zeitpunkt im erforderlichen Umfang unterrichtet hat.

Die betroffenen Beschäftigen können dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Veräußerer oder gegenüber dem Erwerber schriftlich innerhalb eines Monats nach der Unterrichtung widersprechen.

Die Frist zum Widerspruch von einem Monat beginnt mit der vollständigen ordnungsgemäßen Unterrichtung. Ist also über den Betriebsübergang gar nicht unterrichtet worden oder nicht im gesetzlich vorgeschriebenen Umfang, beginnt die Frist nicht zu laufen.

Die Folge ist, dass auch noch Jahre später dem Betriebsübergang widersprochen werden könnte.

Die Frist beginnt mit dem Zugang der Unterrichtung zu laufen. Bin ich beispielsweise über E-Mail erreichbar und ist die E-Mail mit der Unterrichtung mit dem Betriebsübergang bei mir eingegangen, ist dies der Zeitpunkt für die vollständige Unterrichtung. Auf die Frage, wann ich mir die E-Mail ansehe, kommt es nicht an. Es ist so wie mit einem Brief, der mit dem Einwurf in den Briefkasten zugegangen ist und nicht mit der Leerung des Briefkastens.

Der Widerspruch muss schriftlich abgegeben werden. Hier hat der Gesetzgeber also nicht die Textform eingeführt, sondern es bei der alten Schriftform belassen. Damit muss ich Papier bemühen, meinen Widerspruch persönlich unterschreiben und beweisbar (per Boten oder Einschreiben Rückschein) dem Arbeitgeber übermitteln.

Leider bedeutet ein Widerspruch gegen einen Betriebsübergang nicht, dass ich damit meinen Arbeitsplatz gerettet hätte. Der Widerspruch hat zur Folge, dass mein Arbeitsverhältnis bei dem alten Arbeitgeber verbleibt. Wenn dieser mich nicht weiterbeschäftigen kann, käme es zur betriebsbedingten Kündigung. Daran knüpfen sich wiederum viele Fragen an (Sozialausfall ja oder nein etc.) die ich hier nicht weiter erörtern kann, sondern auf die vorhandenen Aufsätze und Bücher verweisen muss. So ist beispielsweise der Kündigungsschutz nach dem TVöD kein echter Schutz in diesen Fällen, da eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom BAG als zulässig angesehen wird, wenn der Arbeitgeber auf Dauer keine Stelle für die/den Betroffenen hat.

Die Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist unwirksam. Die Kündigungen aus anderen Gründen bleiben unberührt. Wer somit als Arbeitgeber schreibt, dass er kündige, weil er zu viele Beschäftigte mit dem Betriebsübergang mitnehmen musste, bekommt Probleme. Wer aber kurz nach dem Betriebsübergang eine Organisationsänderung durchführt und - völlig unerwartet - zu viel Personal nunmehr an Bord hat, kann weiterhin betriebsbedingt kündigen.  Einen echten Kündigungsschutz für eine Zeit X gibt es nicht!

Diese mangelnde Schutzvorschrift kann sogar im Einzelfall dazu führen, dass ich den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes gänzlich verliere. Wenn ich nämlich in ein Unternehmen komme, dass weniger als 10 (Übergangsrecht 5) Menschen beschäftigt (Teilzeit anteilig), so fällt diese Schutzvorschrift weg.

Die unzureichenden Schutzregelungen des § 613a BGB können nur durch eine ergänzende Vereinbarung erweitert werden. Dazu könnte der Personalrat eine Dienstvereinbarung zur Überleitung abschließen oder die zuständige Gewerkschaft einen entsprechenden Tarifvertrag.

Der Inhalt könnte wie folgt aussehen:

•    Besitzstandssicherung für die Betroffenen auf Dauer

•    Dynamische Beibehaltung der Tarifvertragsbindung

•    Erhalt der Zusatzversorgung in der Zukunft

•    Erhalt der Dienstvereinbarungen und Überleitung in Betriebsvereinbarungen

•    Schutz vor einem Arbeitsortswechsel

•    Schutz vor Versetzungen auf schlechtere Arbeitsplätze

•    Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen auf Dauer oder für eine bestimmte Zeit

•    Erhalt der freiwilligen sozialen Leistungen (Darlehen, Wohnung etc.)

•    Recht begonnene Qualifizierungsmaßnahmen zu Ende zu führen

•    Anspruch auf Qualifizierungsmaßnahmen im neuen Unternehmen

•    Rückkehrrecht bei Insolvenz, weiter Ausgliederung, Liquidation oder bei außerordentlichen betriebsbedingten Kündigungen

•    Übergangsmandat für den Personalrat

•    Bildung und Beteiligung in einem Aufsichtsrat

•    Sicherung eines Wirtschaftsausschusses künftig

•    Gesamtzusage der Dienstvereinbarung und damit Wandlung in Individualrecht

•    alternativ Abschluss dieser Regelungen als Tarifvertrag mit Bindung für den Übernehmer

Bei einer Dienstvereinbarung haben wir nach dem BPersVG und in vielen Länder-PersVG leider keine Möglichkeit diese wirksam abzuschließen. In diesen Personalvertretungsgesetzen ist die Möglichkeit Dienstvereinbarungen abzuschließen auf bestimmte Inhalte beschränkt. Eine Überleitungsvereinbarung suchen wir vergebens.

Damit wäre eine derartige Vereinbarung nicht nur unzulässig, sondern in ihrer Wirkung leider auch nichtig. Als Lösung bieten sich zwei Möglichkeiten an.

In einem Überleitungstarifvertrag sind die obigen Regelungen alle zulässig und wirksam. Idealerweise hätte der Übernehmer auch eine entsprechende Tarifbindung, dann wirkt der Tarifvertrag auch vollständig weiter. Ist der Übernehmer nicht Mitglied im entsprechenden Arbeitgeberverband, dann gilt die Regelung des § 613a Abs. 1 BGB, wonach der Tarifvertrag sich in Individualrecht umwandelt und als solches mitgenommen wird.

Möglicherweise wird kein Tarifvertrag erreichbar sein, dann kann der Arbeitgeber eine Dienstvereinbarung durch seine Gesamtzusage wirksam werden lassen. Eine Gesamtzusage bedeutet, dass der Arbeitgeber gegenüber den Betroffenen erklärt (am besten schriftlich), dass er die Inhalte dieser Vereinbarung Ihnen mitgeben möchte; sie sollen deshalb Teil des Arbeitsvertrages werden. Vorbehalte oder Bedingungen dürfen keine ausgesprochen werden. Die Folge ist, dass auch nichtige Dienstvereinbarungen dadurch zu zulässigen Ergänzungen der Arbeitsverträge werden.

Die Schutzrechte des § 613a BGB sind unzureichend. Eine wirkliche Sicherung der Beschäftigten ist nur durch einen wirksamen Tarifvertrag zur Überleitung oder eine entsprechende Dienstvereinbarung, die als Gesamtzusage erteilt wird, zu erreichen.